（一）企业“有效使用”商标的难点

1. 商务场景下常常需要对商标进行改动使用

商标的“有效使用”要求商标权人不得随意对商标进行改动。但企业对商标的使用往往和企业本身、企业所经营商品或服务的品牌挂钩，而商务场景的丰富多变决定了企业在使用商标时，更注重商标所体现的创意、创新、与场景的贴合度，要求商标能够根据多变的商务场景进行切换。大型企业在统筹商品品牌标识的工作中，也更倾向于将自身在市场深耕已经拥有良好口碑的商标，辐射至旗下的周边商品或服务。同时为了区分周边商品或服务与主营业务的特征和市场定位，往往在又需要对老的注册商标进行一部分改动后再行使用。但这种改动如果超出法律许可的限度，将可能因客观上使用的不规范导致不被视为商标的“有效使用”。

2. 所能提交的使用证据零散，证明力弱

近年来诸多的商标维持案件显示，裁判者对商标维持的实质审查焦点在于使用证据的审查。但企业在使用商标时，往往更注重商标的商务品牌效能，忽视使用的存证，导致注册商标在遭遇商标维持质疑时，较难提交有效证明佐证自身对商标的“有效使用”。企业的举证常因证明力较弱以及无法形成有效证据链而得不到支持。比如在（2021）京行终2008号[6]案件中，因商标注册人提交的证据多为自制证据，证明力弱，以及证据无法形成完整的证据链，最终导致注册权人败诉。

3.防御性商标往往陷入象征性使用的困境

所谓防御性商标，是指商标注册人为了防止他人将其注册商标使用在其他类别的商品或者服务上，或是防止他人在相同类别使用和自己注册商标形似、音似等相近商标，而扩大自身商标注册类别或者在同一类别注册将自身商标扩充为多个近似商标的行为。防御性商标的目的在于扩大自身注册商标的使用范围、限制同业竞争者搭便车。大型企业在做品牌统筹规划时，通常需要提前规划注册防御性商标，储备一定的注册商标以增强日后的品牌效益，扩大自身在市场上的影响力和竞争力。但企业在注册防御性商标时，对应类别具体的商品也许还没有开发出来，或者即使已有相应商品，但为了保持自身品牌的一致性或考虑到消费者的接受度，还是会优先使用老的注册商标，而将新注册的近似商标束之高阁。因此，防御性的目的天然存在使用不充分的问题，难以举证“有效使用”。

（二）企业“有效使用”商标的可行思路

如何破解企业 “有效使用”商标的难点，笔者认为，结合现行法律的规定和指导思想，可从以下几个角度寻找思路：

1. 探寻商标改动使用的边界

如前所述，《商标法》要求商标权人不得对商标进行随意的改动使用。但企业在商务场景中是否只能无差别地使用注册商标？《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条[7]规定：“实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用”。也就是说，现行法律认可商标使用过程中对注册商标进行细微改动，但同时也明确了这种改动必须未改变注册商标的显著特征。这就为企业拓宽商标有效使用路径提供了思路。

那么，何种改动符合“未改变注册商标的显著特征”？根据国家知识产权局商标评审委员会于2016年12月发布的《商标审查及审理标准》在第三部分“商标相同、近似的审查”中的规定，文字商标因字体、字母大小写或者文字排列方式有横排与竖排形成细微差别的，仍判定为相同商标；图形商标和组合商标在视觉上基本无差别，视为相同商标。根据其列举的图例来看，对图形商标进行颜色上的调整，属于被允许的范围。由此，我们可以总结出，对商标进行比例上的放大缩小、加注或消除非指定颜色、进行横竖版排版调整等都是被允许的，其他对商标进行组合、拆分、繁体变简体、简体变繁体等使用行为则需要慎重。

2. 建档留存使用证据并形成证据链

根据国家知识产权局发布的《提供商标使用证据的相关说明》的规定[8]，我们可以总结出，企业在建立商标使用档案时应至少留存以下类别的使用证据：商标附着于商品本身及其包装、标签、说明书、价目表等附随物上的证明文件；商品或服务的交易文书，包括商务合同、发票、收据、维修证明等文件；企业经营场所的商标植入，包括招牌、装修装饰、员工名片、信笺等；企业宣传所涉的媒体广告上的详细使用记录，应包括广告投放的地点、时间、媒介等记录；各类交流、研讨的展会中，相应标有注册商标的印刷品也应做好保留。

建档是第一步工作，同时，还应注意实时更新相应的使用记录，比如在撤三类案件中，注册权人需要举证的内容就必须限定在撤销申请人递交申请日的前三年。另外还需要注意相关证据必须环环相扣，形成有效的证据链。比如，在产品销售合同中，要避免使用产品通用名称或者品牌简称，应完整记录产品的品牌标识；还可以在企业对外的书面文件（如商务合同、产品服务说明书、对外公函等）中统一将注册商标作为页眉嵌入其中；在产品销售的发票留存中，应注意在发票中记载能与销售合同相对应的带有注册商标的产品，这样才能尽可能实现整个证据链条的完整，更有效地获得采信。

 3. 另辟防御性商标 “有效使用”路径

对于防御性商标，在企业经营中我们通常很难做到常规的“有效使用”。但对于大型企业来说，防御性商标对企业整体品牌战略落地具有重大意义，有必要尽可能维持。

（1）将防御性商标用于周边产品或赠品

如果防御性商标针对的产品或服务尚未正式投入市场，则我们可以考虑在销售主营产品同时，将防御性商标附着于周边产品以赠品的形式输出，从而达到商标使用的效果。虽然国家知识产权局商标局在《提供商标使用证据的相关说明》中规定：仅作为赠品使用的，不视为《商标法》意义上的商标使用。这主要是因为赠品的无偿性或导致该类商标使用失去商业使用的属性。但我们可以在近几年的司法判例中看到，法院在论证该类赠品上的商标使用问题上，往往并不是从有价或无价的角度出发，而是更多地考虑诉争商标是否进入了流通领域，能够实现区分商品来源的作用。例如，在（2018）京行终6043号案件[9]中，裁判者认为，无论在销售乐器时搭配的乐器箱包构成赠送行为，还是构成销售行为，在销售乐器时搭配的乐器箱包上使用诉争商标的行为都构成对诉争商标的商业使用行为。

但值得我们注意的是，将防御性商标以周边产品或赠品形式投入市场仍应遵守商标“有效使用”的基本规则。首先，周边产品或赠品应该对应所属防御性商标的注册类别，超类别使用同样面临因不规范使用导致“有效使用”论证失败。其次，周边产品或赠品须投入流通领域并保证一定数量，否则也极容易陷入“象征性使用”的困境。最后，同样要注意留存商标使用证据，在相应的交易文书中记载周边产品或赠品的详细内容。

（2）将防御性商标有偿许可第三方使用

如果企业在当前阶段确无对应产品或周边产品可以使用防御性商标，为了维持已注册的防御性商标，我们也可以考虑采取许可第三方使用的方式。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六规定：“商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。”也就是说，被许可的规范使用可认定为法律上的“有效使用”。在（2020）京行终6072号[10]案件中，裁判者认可了诉争商标转让公告及使用许可合同可以证明开古公司、太太集团有权于指定期间对诉争商标进行商业使用，销售发票、产品照片及宣传图片可以证明开古公司于指定期间实际销售了太太樱花五行茶、太太秀秀茶（柔迪减肥茶）、太太柔迪减肥茶、太太秀秀减肥茶等商品，只是因商品使用类别不属于在核准类别“茶；茶叶代用品”上的使用，导致太太集团败诉。在（2016）京行终2263号[11]案件中，因交易双方的特殊关系以及交易行为不符合日常生活习惯和商业交易惯例，难以认定该买卖行为的发生是基于商标的识别作用而建立的。

这提示我们，若通过将防御性商标许可他人使用来实现注册商标维持，须注意：首先，许可他人使用的许可行为并非“有效使用”，被许可人的实际使用方为“有效使用”。这也正是《提供商标使用证据的相关说明》里明确的，仅有转让或许可行为而没有实际使用的，不被视为《商标法》意义上的商标使用。其次，应避免无偿许可方式。无偿许可商标可能不符合常理及商业惯例，存在无法认定“商业使用”的风险。最后，将防御性商标许可他人，企业作为注册权人应根据实际情况把握许可的范围和期限，并持续关注该防御性商标的品牌成长。若被许可人经营难以维系或者企业声誉出现较大问题，其使用的被许可商标也有可能会遭遇潜在的品牌贬值。若被许可人利用被许可商标占有了较好的市场地位，而前期双方对许可期限、范围、价格等约定设计不够周密，又或将陷入新的纠纷。

近十年，我们可以看到国内许多大型企业都在优化升级自身的品牌战略和品牌管理能力。这也对企业法务人员提出了更高的要求：我们要在目前的法律框架下，寻找更有效的注册商标“有效使用”路径；更需要未雨绸缪，实际参与到企业的品牌管理中，以法律的视角规范品牌使用并协助业务部门建档留存使用证据；另外，也需要进一步跟踪司法裁判精神，为业务部门提供实际较难投入使用的注册商标的“有效使用”思路，助力企业品牌战略的真正落地。