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简析《反不正当竞争法司法解释（征求意见稿）》的亮点

发布时间：2021-10-29 | 信息来源：知识产权那点事

对原则性规范的解释增加

与2006年版本相比，新的《征求意见稿》开篇便用3条的篇幅对《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）第2条的相关内容进行解释。作为原则性规范，《反法》第2条以往常被用作定义性规范，用来判断具体规则无法涵盖的一般性不正当竞争行为，而对于第2条应当如何解释、是否能够独立适用等问题，实践中往往存在一定的争议。此次《征求意见稿》对《反法》第2条的进一步细化，可以有效改善反法第2条的适用困境，增强第2条的适用效果。

相关法条：

《反不正当竞争法》第2条：

第二条　经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

《征求意见稿》第1-3条：

第一条 对于反不正当竞争法第二章等有关法律明确列举的行为，当事人主张适用反不正当竞争法第二条的，人民法院不予支持；对于反不正当竞争法第二章等有关法律没有明确列举，但违反诚实信用原则和商业道德，并扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。
当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的，人民法院依法不予支持。

第二条 与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。

第三条 反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”，是指特定商业领域普遍认可和遵循的行为规范。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对市场竞争秩序和消费者知情权、选择权的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。
人民法院认定经营者是否违反商业道德时，还可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、自律公约、技术规范等。

表述上与新法紧密衔接

2006年版本以1993年《反法》版本为基础，无论是所采用的表述，还是所解释的概念，都与2019年最新版的《反法》存在很大的差异。如1993年版《反法》第5条使用的“虚假表示”在2019年版第6条已经被“混淆行为”所囊括；1993年版本中使用的“知名商品”，在2019年版本中也被改成了“与他人有一定影响的商品”。因此，我们可以看到，《征求意见稿》与旧的2006年版本相比，即使是规则内容指向一致的条文，表述方式也有很大差别，比如《征求意见稿》的第4条和旧版本的第1条，《征求意见稿》的第5条和旧版本的第2条，《征求意见稿》的第8条和旧版本的第5条等等。

《征求意见稿》第4条：

第四条 具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。
原告应当举证证明其标识的市场知名度。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额及对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。

旧版本的第1条：

第一条 在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。

《征求意见稿》第5条：

第五条 反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:
（一）商品的通用名称、图形、型号;
（二）仅仅直接表示商品的质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;
（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;
（四）其他缺乏显著特征的标识。
前款第一、二、四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。

旧版本的第2条:

第二条 具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：
（一）商品的通用名称、图形、型号；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；
（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；
（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。

前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。
知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。

《征求意见稿》第8条:

第八条 商品的名称、包装、装潢或其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条第一项予以保护的，人民法院依法不予支持。

旧版本的第5条:

第五条 商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。

增加对混淆行为的规定

与2006年旧版本相比，《征求意见稿》新增了大量对混淆行为的规定。这既是跟上立法更新脚步的体现，也是对司法实践中裁判经验的总结和对实践需求的回应。司法实践中，不正当竞争行为以混淆形式出现的频率越来越高。作为商标法中的重要制度，混淆理论在商标侵权案件中已得到广泛应用，有了良好的实践基础。从此次《征求意见稿》中对混淆规定的内容上看，最高院对商标法混淆理论的相关规则借鉴颇多，在混淆行为的认定、帮助混淆、善意免责等方面均作出了明确的规定，但同时，也通过详细规定构成不正当竞争的混淆行为的各项要素，明确了不正当竞争行为和商标侵权行为在认定上的差异。总体而言，此次《征求意见稿》增加的有关混淆行为认定的若干条款，既是对既有司法实践经验的整合，也是对未来司法认定和公众行为的有效指导。

对网络服务行为的规定是最大亮点

本次《征求意见稿》创新性地增加了对网络服务行为构成不正当竞争的规定，这是本次司法解释的最大亮点。该项新增也是为了配合《反法》变化的需要——2019年《反法》与之前相比，新增了对网络服务行为构成不正当竞争的规定（第12条），这将对司法实践产生重大影响，该条款的出现，标志着《反法》进入了网络时代。因其新，故需要司法解释予以细化和完善。所以此次《征求意见稿》用4个条款（第22条至第25条）来细化网络服务行为构成不正当竞争的规则。从内容上看，《征求意见稿》分别阐述了《反法》第12条中四项不正当竞争行为的具体内容，对四种不正当竞争行为进行了有效区分，尤其是对第四项兜底条款的规定，清晰的构成要素有效增强了该兜底条款的可适用性和可执行性，非常必要。